El Parlante

Periódico Académico de Divulgación, Ciencia & Tecnología y Opinión de la Realidad Nacional, con óptica universitaria y patriótica.

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Apuntes no matemáticos de economía – Apuntes sobre el orden social – Ley y legislación

El marco legal e institucional en el que se desarrolla la acción humana

En los dos apartados anteriores hemos analizado la formación de órdenes jerárquicos en los grupos humanos, por un lado, recordemos que en el orden espontáneo que algunos también llaman estructuras auto-organizadas, los elementos han adquirido regularidades de conducta conducentes al mantenimiento del orden, presumiblemente porque aquellos que actuaron de ciertas maneras tenían, dentro del orden resultante, una mejor oportunidad de supervivencia que aquellos que no lo hicieron, lograron una estrategia evolutiva estable, entonces por efecto imitación, se van formando las costumbres que hacen al origen de los intercambios voluntarios, la división del trabajo, el dinero, el lenguaje y el derecho. Para Hayek, el orden es una permanente adaptación de un elemento a una infinidad de hechos particulares que el humano quizá no sea capaz de saber en su totalidad.

De ese modo se explica la evolución biológica, y así también entendemos el evolucionismo que se ve impregnado tanto en el mercado, el dinero, el lenguaje y por supuesto el derecho (Hayek F. , Law, Legislation and Liberty, 1973). Este orden espontáneo es el ecosistema en el cuál se desarrolla el mercado y otras formas de interacción humana pacífica, que permiten intercambios de bienes y servicios y la división del trabajo, naciendo así regularidades de comportamientos que se tornan normas de conducta, así nace la propiedad privada y la libertad individual que se manifiesta en la capacidad de elegir que medios y cómo utilizarlos para la satisfacción de las necesidades de cada individuo.

Por otro lado, hemos visto también el orden deliberado, que surge con la intensión concreta de protección ante la amenaza exterior, pero ésta necesariamente se desarrolla mediante el consumo de excedentes producidos en el ámbito del orden espontáneo y en ese ecosistema se desarrolla otro orden jerárquico que responden a otros incentivos y no a la producción de bienes y servicios para la satisfacción de necesidades de consumo de los consumidores. El orden deliberado se forma en el ámbito de la organización cuya máxima manifestación es el aparato gubernamental de un estado y su instrumento más poderoso es la legislación, sobre la cual trataré de exponer a continuación.

Friedrich Hayek

Desde la ilustración, el constructivismo ha logrado transformar el significado de ley, pasando de un conjunto de reglas abstractas que posibiliten la formación de un orden espontáneo por la acción libre de los individuos, nada más como límites del rango de sus acciones, a un instrumento de organización por el cual el individuo está hecho para servir propósitos concretos, con lo que es preciso aclarar los conceptos de Ley y legislación.

Legislación, según Hayek es la producción deliberada de ley, y ha sido descrita entre todas las invenciones humanas carga con las más graves consecuencias, con efectos de mayor alcance que el fuego y la pólvora, al contrario de la Ley misma, que nunca fue inventada (Hayek F. , Law, Legislation and Liberty, 1973)

Ronald Coase, buscando entender la naturaleza de las organizaciones (empresas), en un mundo donde los precios transmiten información, se encontró con que en el orden espontáneo del mercado, dentro del marco contractual que lo caracteriza, existen varios costos poco visibles en los que se incurren al intercambiar bienes y servicios, a los que él denominó Costos de Transacción (Coase, www.eumed.net, 2018). Estos costos de transacción se refieren a costes de búsquedas, de contratación y coordinación. Particularmente cada uno hace referencia a: la dificultad de ubicar proveedores o información pertinente, a la confianza de los participantes del mercado, al cumplimiento de lo acordado o la seguridad respecto a la propiedad intercambiada, etc. En pocas palabras, problemas de confianza, cumplimiento, reciprocidad, corrupción, etc.

«El mundo del mercado es, ante todo, un mundo contractual en el que todos negocian con todos». Es así que, en un modelo de sociedad donde las transacciones devienen en esenciales para el desarrollo social, el Derecho está llamado a cumplir un rol primordial. El Derecho tendrá que asegurar mecanismos legales que permitan y propicien el fluido y seguro intercambio de bienes y servicios. Enrique Ghersi dice:

“El propósito económico fundamental del derecho es reducir los costos de transacción” (Ghersi, 1991).

En la literatura especializada tenemos las denominadas “Leyes de Coase” a saber:

– Existiendo costos de transacción, el derecho no es indiferente al óptimo económico. Luego, hay normas más eficientes que otras, según permitan comportamientos más aproximados con ese óptimo, entendido en el sentido que le dio el economista italiano Wilfredo Pareto, como aquella situación en la cual nadie puede mejorar su propia posición a costa de que la de otro empeore.

– Las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico: abaratar los costos de transacción. Para el efecto, deben cumplir cuando menos con tres propósitos: definir derechos de propiedad, dar seguridad a los contratos y establecer un sistema de responsabilidad civil extracontractual.

Enrique Ghersi

Desde la perspectiva de Coase podemos asumir que la empresa (Firma) es una pequeña dosis de orden artificial (Taxis) aplicado al orden espontáneo a fin de subsanar o minimizar estos costos de transacción, ya Ghersi, desde una perspectiva jurídica afirma que el derecho se gesta con el mismo objeto. Pero la empresa o firma como tal, tiene un origen muy reciente, entonces enfoquémonos en los orígenes del derecho, que como leímos, nace con la interacción humana, vía prueba y error, descartando los errores y guardando los aciertos volviéndose por repetición en costumbre.

De este modo “Eius initium est a natura profectum”, El derecho tiene su partida en la naturaleza, como bien explica Jonathan Haidt en su obra “La mente de los justos”, que la gran mayoría de nuestras normas morales tienen origen evolutivo, y que la razón es prisionera de la intuición, pues tratará de justificar las acciones y decisiones del individuo, utiliza como ejemplo el incesto, que es condenado moralmente, pero debido a las consecuencias que genera en la replicación genética los alelos recesivos, evitar eso se vuelve norma, y para forzar el cumplimiento se lo conecta a lo divino (Haidt, 2012). Del derecho natural se deriva el derecho consuetudinario o no escrito y luego el derecho legal o escrito. Marco Tulio Cicerón encontraba «en las entrañas mismas de la Filosofía» y en la «naturaleza misma del hombre» el último fundamento del Derecho.

Jonathan Haidt

Las comunidades humanas se caracterizan por el comportamiento de “manadas” con el que considero se puede comprender la idea de la formación de leyes por orden espontáneo.

Robert Shiller en su trabajo “Exuberancia Irracional” menciona:

“Incluso las personas completamente racionales pueden participar en el comportamiento de rebaño cuando tienen en cuenta el juicio de los demás, e incluso si saben que todos los demás se comportan de manera grupal. El comportamiento, aunque individualmente racional, produce un comportamiento grupal que es, en un sentido bien definido, irracional” (Shiller, 2000).

Robert J. Shiller

Shiller para explicar la formación de regularidades da un ejemplo de dos restaurantes ubicados uno frente al otro, del mismo propietario y con la misma calidad de servicio y precios, una primera pareja que pase por el lugar verá ambos restaurantes vacíos y deberán elegir en cual entrar, pero las siguientes personas plantearán que el restaurant que tiene clientes es mejor que el vacío, por lo que decidirán acceder al mismo restaurante elegido por la primera pareja, formándose así una cascada de información. Ya Vikram Mansharamani habla de cómo micro simplicidades conducen a macro complejidades dando ejemplos de los movimientos de los cardúmenes de abadejos o de enjambre de langostas, donde unas pocas reglas básicas individuales cuando ejecutados van formando los complejos movimientos que se observan (Masharamani, 2011). Esto es lo que Hayek trata de explicar cuando aborda el orden extendido. Y lo que trato de explicar es que de manera espontánea surgen reglas de comportamiento que dan paso evolutivamente a los que hoy llamamos derecho.

Vikram Mansharamani

Para tratar de explicarme mejor, trataré de plantear el derecho como acción humana, tratando de apoyarme con el trabajo de Robert Axelrod; en “La evolución de la cooperación”, Axelrod trata de estudiar la formación de normas de conducta sin la existencia de un ente superior regulador, expone los resultados sobre su investigación con juegos repetidos del clásico planteamiento de la teoría de los juegos, el dilema del prisionero. En todos los experimentos resultó ganadora la estrategia del “Tip and Tap”, que se refiere a la idea de sugerir al vecino cooperar y en función a su respuesta se da secuencia a la repetición del juego.

Es decir, si uno decide cooperar, lo hace esperando reciprocidad, caso no ocurra, el que se rehúsa a cooperar obtiene más beneficios, pues recibió la cooperación del otro, pero al repetirse los juegos, paulatinamente ambos perciben que la cooperación, es decir, la reciprocidad en la cooperación genera mayores beneficios a ambos (Axelrod, 1984). Lo que como ya dijimos antes, constituye una estrategia evolutiva estable. En los experimentos realizados, aquellas secuencias con la estrategia del Tip and Tap cooperativos siempre ganaron sobre aquellas en que los participantes se rehusaban a cooperar. Esta estrategia desde la perspectiva evolutiva se da en organismos desde microscópicos hasta primates.

Robert Axelrod

La inteligencia de los primates, incluidos los humanos, permite una serie de mejoras relevantes: una memoria más compleja, un procesamiento de información más complejo para determinar la siguiente acción en función de la interacción hasta el momento, una mejor estimación de la probabilidad de interacción futura con el mismo individuo, y una mejor capacidad para distinguir entre diferentes individuos. La discriminación de los demás puede estar entre las habilidades más importantes porque le permite a uno manejar las interacciones con muchas personas sin tener que tratarlas todas iguales, lo que hace posible la recompensa de la cooperación de un individuo y el castigo de la deserción de otro (Axelrod, 1984).

Como vemos, a medida que la posibilidad de interacción entre individuos es mayor, mayor la posibilidad de darse el “Tip and Tap”. En este contexto ya entre los humanos evolucionados se da el intercambio voluntario mutuamente beneficioso, que hoy llamamos comercio, que también podemos denominar Mercado. Aquellas rutinas de comportamiento más o menos normalizadas por cuestiones pragmáticas se iban consolidando en costumbre. Recordemos que en lo que respecta a la autoridad, en un primer momento ésta era ejercida por los hombres más fuertes de la comunidad, luego del más capaz de proveer alimentos y potencial de mejor replicación genética, lo que llamamos jerarquía natural.

Con el paso del tiempo los sujetos dominantes se rodearon de otros individuos, y no debemos olvidarnos del siempre presente miedo a la muerte que había dado inicio a la cultura (Becker, 1973), así los individuos sobre quienes en primera instancia recae la autoridad, pronto se ven rodeados por otros individuos como brujos y hechiceros, al disponer estos, de conocimientos sobre la salud, los cultos religiosos y la naturaleza, entre estos agentes se distribuyen la función de administrar justicia, primero con normas de transmisión verbal, cuyas bases solía ser la costumbre, dando así paso al derecho consuetudinario, o podemos entender como aquello que el conjunto social considera correcto para el funcionamiento del intercambio y la convivencia pacífica. Justicia etimológicamente proviene de “ius”, que significa derecho o correcto.

Es decir, el marco jurídico dentro del cual se realiza la acción también en principio se estructuró por orden espontáneo, con la interacción humana y normas basadas en costumbres ajustadas al pragmatismo de su aplicación y los resultados que favorecían el desarrollo de la replicación genética, del intercambio y la convivencia pacífica, al inicio basados en un orden jerárquico natural, que como hemos visto en el apartado anterior, paulatinamente da lugar a un orden jerárquico de carácter político.

Bruno Leoni es que desarrolla un detallado argumento sobre el «common law», en el cual las leyes se descubren en lugar de que se crean debería ser preferida a la legislación, concluyendo que un sistema legal centralizado es análogo a una economía planificada centralmente, por tanto, padece de las mismas limitaciones del uso del conocimiento disperso. Además considera que solo un sistema legal basado de derecho consuetudinario como la «common law» es el único sistema legal posible para que pueda sobrevivir orden expandido como el mercado, ya que ambos se complementan para permitir que emerjan espontáneamente los deseos de millones de individuos (Leoni, 1972).

Bruno Leoni

El nuevo orden artificial es el resultado de que el hombre se haya desarrollado en la sociedad y haya adquirido esos hábitos y prácticas que aumentaron las posibilidades de persistencia del grupo en el que vivía, dada las continuas amenazas de hordas de saqueadores. Por lo tanto, vemos una cadena de eventos que conducen necesariamente a una transformación gradual del orden espontáneo de una sociedad libre en un sistema totalitario conducido al servicio de alguna coalición de intereses organizados, aquí entran los imperios de la antigüedad, las sociedades feudales y las monarquías absolutas, podemos incluir también a las sociedades actuales, con sus dictaduras o democracias.

Así, las primeras manifestaciones escritas de las que tenemos registro en lo que respecta a la implementación de una “justicia organizada”, es decir una ley, sería el código Hammurabi y las Tablas de la Ley, las normas pasan a ser escritas, pero basados fuertemente en costumbres y creencias religiosas. En los cuales subyace el Derecho Natural, que posteriormente pasa a ser el criterio del Derecho Positivo, su principia y fundamento.

El ser humano está totalmente ligado a su personalidad, su libertad y su propiedad que tienen existencia anterior a la mismísima ley, no como algunos consideran, que gracias a la ley existe la personalidad, la libertad y la propiedad. No obstante, a partir de que la ley pasa a ser escrita se va forjando la figura del legislador, aquel agente que asume la facultad de diseñar las leyes que regirán las conductas de los demás individuos de la sociedad, así la ley pasa a ser sinónimo de fuerza, y ya no responde al proceso de ensayo y error, sino a la voluntad y evaluación del legislador o cuerpo legislador.

“Cuando la ley y la moral estén en contradicción una con la otra, el ciudadano se verá en la cruel alternativa o de perder su sentido moral o de perder su respeto por la ley” (Bastiat, La Ley, 2007).

Desde hace más de dos mil años durante el cual la distinción introducida por los antiguos griegos ha sido aceptada casi sin competencia, se ha enraizado profundamente en conceptos y el lenguaje. En el siglo II, Aulus Gellius transforma las palabras griegas physei y thesei, a naturalis y positivus, del cual la mayoría de los idiomas europeos derivan las palabras para nombrar los dos tipos de leyes. Solo con Hume, Locke, Cantillion y otros, fuertemente influenciados por el Common Law, dan nuevamente un paso hacia el “ius naturalismo”, sacando algo de fuerza al positivismo legal del racionalismo cartesiano, permitiendo así a los individuos gozar de mayor libertad para perseguir sus proyectos de vida particulares, es decir, para fabricar calzados, o artículos en metal, o suministrar cualquier otro servicio, ya no se dependía de la autorización o venia del rey, quien antes tenía el poder de impedir a quienes no le agradaban de ejercer su actividad, limitando de ese modo la división del trabajo.

Este cambio hacia una mayor libertad, permitió entre otras causas la profundización de la división del trabajo y la revolución industrial. Pero, con la ilustración y el racionalismo francés, se agudizó el positivismo legal, al punto de que prácticamente desplaza al iusnaturalismo cuyas bases filosóficas se sustentaban en los escolásticos y toda visión teocéntrica quedaba menospreciada por los ilustrados (Con esto no critico al racionalismo por su negación al teocentrismo sino más bien a la soberbia en que se erigen los eruditos en ingenieros sociales). El positivismo va directamente asociado a la autoridad, al Taxis, un orden social con deliberado diseño humano, que como ya lo mencionó Aristóteles, dependía de la bondad o no de la autoridad, o como lo afirmó Platón: Lo justo pasa a ser la conveniencia del más fuerte, no importan en quien reside tal fortaleza, si es en un tirano o en una masa crítica.

Tanto Rousseau, Descartes, como Robespierre o Montesquieu consideran que casi desde una perspectiva utópica platónica, que el legislador, sea, príncipe, rey o aquel que sustente el poder, debe estar a la altura de la responsabilidad para poder dictar las leyes que permitan el desarrollo de la sociedad.

Como dice Hayek:

“No es de extrañar que en los siglos diecisiete y dieciocho habrán observado a la raza humana como materia inerte, lista para recibir de todo un poco, forma, figura, impulso, movimiento y vida, otorgado por un gran príncipe o un gran legislador o un gran genio” (Hayek F. , Law, Legislation and Liberty, 1973).

Pero hasta aquí, hemos visto que cuando la humanidad fue capaz de producir alimentos con excedentes, eficiencia económica generada por la institución de la propiedad privada y la paulatina profundización de la división del trabajo gracias a los intercambios voluntarios, hubo que recurrir a entregar parte de éstos excedentes a un grupo de individuos erigidos en autoridad con el objetivo de evitar saqueos de comunidades predatorias nómadas (Palmer, 2012).

Luego estos individuos ubicados en el nuevo orden jerárquico asumen la atribución de legisladores (sin ingresar en el campo de las fuentes del derecho), el poder recae sobre éstos individuos, así erigidos en lo que hoy llamamos Estado. Así el positivismo de Kelsen, transforma la teoría pura del derecho en la teoría pura del Estado.

“Este orden organiza la coacción social y debe ser idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen” (Kelsen, 1982).

Hans Kelsen

Entonces debemos plantearnos cómo se sustenta el Estado. El hombre ya hemos visto en la primera parte que actúa para satisfacer sus necesidades y para ello recurre a los medios que hemos denominado medios económicos, estos se obtienen por apropiación original (cazadores-recolectores) o por la aplicación del trabajo a la propiedad, es decir disfrutando los frutos de su trabajo, recordando que tanto las elecciones, la preferencia temporal, la utilidad marginal y un buen manejo del concepto de economizar, lo permitirán mejorar su nivel de vida dentro del orden jerárquico natural que podemos denominar mercado, sin embargo dice Bestiat, el individuo también puede vivir apoderándose y apropiándose de la producción de sus semejantes, que como hemos visto se refiere al excedente que los grupos humanos entregaron a los que se erigieron como autoridad para buscar la protección ante individuos predatorios nómadas. Es decir, estos individuos que consideran menos costoso lograr erigirse como autoridad, imponer su postura y exigir compensaciones a cambio de protección, que recurrir a la producción de medios satisfacientes para suministrar a la sociedad, buscando así su propio beneficio. Es por eso que Bestiat plantea en su ensayo “La Ley”, cuanto sigue:

“Es absolutamente necesario que se determine esta cuestión del saqueo legal, y solo hay tres soluciones:

1. Cuando los pocos saquean los muchos.

2. Cuando todos saquean a todos los demás.

3. Cuando nadie saquea a nadie.

Saqueo parcial, saqueo universal, ausencia de saqueo, entre estos tenemos que hacer nuestra elección” (Bastiat, La Ley, 2007).

Fredèric Bestiat

Recordemos que el derecho, así como el mercado, el dinero, el lenguaje y la vida misma evolucionó y lo sigue haciendo por orden espontáneo, aunque la intervención humana lo intente conducir al antojo de las autoridades. Así pues, cuando artificialmente se intenta intervenir en el mercado, se generan distorsiones cuyos resultados se observan a largo plazo, también ocurre con el derecho.

“No es porque los hombres hayan hecho leyes, que existen personalidad, libertad y propiedad. Por el contrario, es porque la personalidad, la libertad y la propiedad existen de antemano, que los hombres hacen leyes. ¿Qué es, entonces, la ley? Como he dicho en otra parte, es la organización colectiva del derecho individual a la defensa legal” (Bastiat, La Ley, 2007).

Pero tras la consolidación del positivismo legal y de la figura del Estado como fuente del derecho, todos los ámbitos sociales reciben la influencia coactiva de esa multitud infinita de planes para la organización social, ya sean aranceles, protección, gratificaciones, estímulos, impuestos progresivos, educación pública gratuita, derechos positivados como derecho al trabajo, a la ganancia, a los salarios, a la asistencia social, gratificación de crédito, condonación de deudas, regulaciones, normativas, prohibiciones y un sinfín de medidas que coartan la libre iniciativa de los hombres como ya hemos visto antes en este ensayo. Todo esto bajo un manto de benevolencia del político en la búsqueda del bien común. Es decir, el nuevo orden jerárquico constituido en el marco de la Taxis, o la política, formando esencialmente por aquellos que sostienen el monopolio del uso de la fuerza y la producción de leyes ha distorsionado los intereses de los que viven en el orden jerárquico del cosmos, es decir, que dependen del mercado y los más avisados se mimetizan con aquellos por sobrevivir, generándose una relación simbiótica entre ellos, pero parasitaria para la sociedad.

“Tarde o temprano la gente descubrirá que no solo están a merced de nuevos intereses creados, sino que la maquinaria política del para-gobierno, que se ha desarrollado como una consecuencia necesaria del estado de provisión, está produciendo un punto muerto al impedir la sociedad de hacer las adaptaciones que en un mundo cambiante se requieren para mantener un nivel de vida existente, y mucho menos para alcanzar un nivel de vida en ascenso” (Hayek F. , Law, Legislation and Liberty, 1973).

La lucha por asumir los puestos más elevados de la jerarquía social, pasa a ser disputada en la arena política, que ya no responden al plebiscito diario y permanente del mercado. Es decir, la competitividad humana que está ligada a la propia selección natural, aún se manifiesta en el comportamiento moderno, por lo que se generan órdenes jerárquicos conforme a lo expuesto en los apartados anteriores. No obstante, la competitividad dentro de la libre interacción humana de la producción y los intercambios que dan forma a lo que hoy llamamos mercado, exige producción de bienes y servicios para satisfacer necesidades de otros individuos y en ese marco se responden a las tres preguntas básicas de la economía, el qué, el cómo y el para quien.

Ya en el ámbito social ajeno al mercado, el orden jerárquico se va formando mediante legislación y no responde inmediatamente a las señales emanadas de los intercambios individuales reflejados en los precios de mercado que a la postre permiten el cálculo económico. Responden más bien a la fuerza bruta, en la que legislación mediante se van restringiendo las libertades humanas o se legisla con el objeto de moldear la conducta de los individuos de acuerdo a los deseos de los “legisladores”, es un orden jerárquico que influye en el orden del mercado, pero no produce bienes y servicios ni posee información suficiente para identificar las necesidades de los individuos, aún si generaran bienes y servicios lo hace de manera más ineficiente que los innumerables agentes del mercado, pero por lo general el orden deliberado y su orden jerárquico se expande a costa de la producción generada en el orden espontáneo del mercado.

Por Victor Ocampos

Bibliografía

Axelrod, R. (1984). The evolution of cooperation. New York: Basic Books Inc. Publishers.

Bastiat, F. (2007). La Ley. (T. DiLorenzo, Ed.) Auburn: Ludwig Von Mises Institute.

Becker, E. (1973). The Denial of Death. New York: Simon & Schuster.

Coase, R. (2018). Recuperado el 6 de Septiembre de 2018, de www.eumed.net: http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf

Ghersi, E. (1991). El costo de la legalidad. Themis Revista de Derecho, II(19).

Haidt, J. (2012). The righteus mind: Why good people are divided by politics and religion. New York: Pantheon.

Hayek, F. (1973). Law, Legislation and Liberty. Londres: Routledge.

Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho. (G. Robles, Ed.) Madrid.

Leoni, B. (1972). Freedom and the Law. Los Angeles: Nash Publishing.

Masharamani, V. (2011). Boombustology. New Jersey: John Wiley & Sons, Inc.

Palmer, T. (Diciembre de 2012). Los orígenes del estado y del gobierno. El Cato.

Shiller, R. J. (2000). Irrational Exuberance. Princeton: Princeton University Press.

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